Morretes PR – Vigilantes da Gestão impetra Ação Civil Pública por potencial fraude em Licitação de Transporte Escolar e para o ressarcimento de 11 MILHÕES ao erário

Vigilantes da Gestão impetra Ação Civil Pública ao Município de Morretes, por potencial fraude em Licitação de Transporte Escolar e para o ressarcimento de 11 MILHÕES ao erário

 

O Vigilantes da Gestão impetrou Ação Civil Pública buscando reparação dos danos causados ao erário, em razão da potencial prática de atos contrários a Lei de Licitações, que acarretaram em potencial enriquecimento ilícito, potencial violação aos princípios da Administração Pública e potencial lesão ao patrimônio público.

Foram acionados o Prefeito Municipal, a Vice-Prefeita Municipal (Secretária Municipal de Educação e Esportes a época dos fatos), uma empresa do ramo de transportes rodoviários, três empresários, o Procurador Geral Municipal (a época dos fatos), a Pregoeira (a época dos fatos) o Procurador Geral Municipal, o Coordenador do Controle Interno e o Diretor de Transportes da Prefeitura Municipal (que também está Fiscal do Contrato de Transporte Escolar)

  

DOS FATOS

A Prefeitura Municipal de Morretes realizou licitação para contratação de serviços de transporte escolar por meio do Pregão Presencial, onde o certame apresenta fortes indícios de fraude licitatória com potencial prejuízo ao erário.

A Lei Geral de Licitações define que a licitação é um processo administrativo por meio do qual são praticados diversos atos administrativos visando à seleção e obtenção da proposta mais vantajosa de contratação para a Administração nos termos da Lei e guiados pelos princípios norteadores das licitações e da Administração Pública.

Constitui-se de duas fases distintas:

1. Uma, interna, para preparação de todos os atos necessários e indispensáveis à constituição do processo licitatório;
2. Outra, externa, que trata da sua divulgação pública aos eventuais concorrentes, constituindo esta fase também, do recebimento e julgamento das propostas, e por fim contratação do objeto pretendido com o proponente vencedor, propósito a que se destina esse procedimento administrativo.

 

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

O procedimento administrativo do Pregão Presencial foi desenvolvido com uma série de potenciais ilegalidades que já ensejariam sua nulidade, pela falta de formalidades essenciais e indispensáveis para uma contratação eficiente e vantajosa para a Administração como determina o artigo 3º, da Lei nº 8.666/1993, a saber:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Conforme materialidade recebida e análise da equipe jurídica do Vigilantes da Gestão, além de colaboração técnica do Observatório da Gestão de Morretes, chamou a atenção no caso:

1. A ausência de informações basilares para definição de preços, como:

• Número de alunos a serem transportados;
• Quantas escolas serão favorecidas e para qual escola os alunos beneficiados em cada um dos percursos serão levados;
• Onde se localizam as escolas;
• Qual a quantidade de ônibus necessária;
• Qual a distância a ser percorrida diariamente para cada percurso;
• Qual é o calendário escolar, para ser conhecido quando os serviços serão prestados (que hora, dias do mês e quando haverá períodos de recesso);
• Como foram totalizadas a quilometragem anual de cada percurso sem estar demonstrado as distâncias de cada percurso, a rodagem diária e o número de dias considerados;
• Qual o valor a ser pago mensalmente pelos serviços, (cronograma de desembolso); e planilha da composição com todos elementos que compõem os custos para a contratação pretendida.

2. A escolha da modalidade “PREGÃO”, muito embora não possa se classificar o objeto como “serviço comum”, com aglutinação dos serviços em apenas dois lotes, restringindo a concorrência;

3. A potencial precariedade do Termo de Referência elaborado pela funcionária pública responsável, impedindo uma correta definição de preço, sem os seguintes elementos fundamentais:

• Aprovação do Termo de Referência/Projeto Básico pelo ordenador de despesa na forma da Lei, cuja finalidade é de ato segregação, revisor de ilicitudes e de aprovação do objeto;
• Orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, neste caso em curso que incluam os da mão-de-obra, combustíveis, manutenção, seguros, uniformes, etc.;
• Cronograma físico financeiro de desembolso dos pagamentos mensais em razão das variações de dias trabalhados por motivo de feriados e recessos escolares de forma a possibilitar a efetiva fiscalização e que qualquer cidadão possa acompanhar com transparência os pagamentos;

A fase preparatória do pregão deve observar as seguintes regras:

I – a definição do objeto deverá ser PRECISA, SUFICIENTE e CLARA, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;

II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

III – A autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:

• Definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;
• Justificar a necessidade de estabelecer os critérios de aceitação das propostas da aquisição;
• Constar as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; (…)

IV – Constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e

V – Para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.

Na continuidade da investigação feita pela equipe do Vigilantes da Gestão, foi constatado que na pesquisa de preços realizada conforme os orçamentos anexados aos autos do processo licitatório, podem não ter refletido os preços de mercado por não satisfazer ao objeto a ser licitado por inteiro, com fortes indícios de que o mesmo pode ser ato proforma ou fraudado, para fins do estabelecimento do valor referência e de aceitabilidade, como critério de julgamento do certame, pelos seguintes motivos:

• Os orçamentos se apresentam nos autos como se as empresas adivinhassem que haveria uma licitação na Prefeitura de Morretes e os enviaram voluntariamente sem a formal solicitação de orçamento com a definição do objeto pretendido, sem possibilidade de identificação de quem foi o responsável pela pesquisa
•  Os orçamentos de duas empresas tem como sócio administrador a mesma pessoa, que é procurador de uma das Empresas, o qual assinou o terceiro orçamento apresentado, cuja empresa foi a vencedora do certame. (Observação: todos os orçamentos têm o mesmo padrão de apresentação descrevendo o objeto como “Transporte Escolar”, o orçamento de uma das empresas é apócrifo);
• Há ainda, outros quatro orçamentos juntados, que também não espelham o objeto pesquisado, com características de potencial montagem tendo em vista os vícios de escrita e apresentação.

Foram constatados elementos que figuram em um potencial direcionamento do Edital e a suposta criação de um ambiente favorável para a vitória da empresa contratada.

 

DO CONTROLE INTERNO

O responsável pelo Controle Interno não cumpriu com seu papel institucional, quando deixa de atuar como fiscalizador dos atos da Administração e participa das decisões administrativas.

O Controle Interno tem a função e o caráter de auditoria a ser exercido pelo próprio Poder Executivo na prática dos seus atos administrativos, fiscalizando-os quanto a sua correção e legalidade, não podendo de forma alguma, o fiscalizador, participar do processo decisório das ações administrativas como um todo e, em especial as licitatórias, sob pena de perder a capacidade fiscalizatória; no caso do referido processo, houve manifestação de concordância expressa para a prática de todos os atos dessa contratação.

Como pode ser observado no despacho,  qualquer irregularidade que sobrevenha já se encontra consentido e a provado pelo órgão que tem o papel de fiscalizar, impedir e coibir irregularidades e ilegalidades por iniciativa própria ou por provocação de terceiros, visando a prevenção de potenciais danos ao erário, esta manifestação aconteceu antes de cada um dos atos praticados no processo. 

 

DO POTENCIAL DIRECIONAMENTO E DA IMPUGNAÇÃO

O Edital de Licitação do Pregão Presencial nº 02/2017, expedido pela Pregoeira, assim como o Termo de Referência e a minuta do futuro contrato a ser assinado, documentos que fazem parte do instrumento convocatório do certame e o compõem, estão repletos de vícios de ilegalidade e condições que frustram o caráter competitivo e a amplitude de concorrência, reduzindo a possibilidade de obtenção de uma proposta mais vantajosa para a Administração.

Houve uma empresa licitante do certame, que questionou os termos do Edital do Pregão referido, por meio de legítima impugnação – com indeferimento da senhora Pregoeira sob alegações sofismadas e desprovidas de mérito – mantendo condições que restringiam e frustravam o caráter competitivo do certame, limitando a participação de microempresa e pequenas empresas em decisão imprópria e ilegal.

Os questionamentos da Empresa, em síntese foram os seguintes:

• Alto valor do seguro de acidentes pessoais APP em apólice de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) por veículo;
• A quantidade de alunos a serem transportados;
• Prioridade às empresas optantes pelo simples e microempresas;
• Exigência de ano de fabricação para os veículos;
• Apresentação de dois atestados de capacidade técnica; e
• Haver apenas dois lotes e a não divisão em itens na forma da Lei.

Quanto a apólice de seguro R$ 600.000,00, de fato, caracteriza caráter restritivo. No tocante a falta de indicação da quantidade de alunos a serem transportados em cada percurso, tal situação também é considerada UMA POTENCIAL CONDIÇÃO FRUSTRADORA DO CARÁTER COMPETITIVO, para que o licitante apresentasse uma proposta mais ajustada ao que estaria sendo demandado, com possibilidade de maior vantajosidade. Ainda nessa linha, a falta dessa informação pode impedir que a Administração possa justificar modificações contratuais futuras de aumento ou redução dos serviços porque não há parâmetro de medida para isso. A imposição legal de haver nos editais a previsão de lotes ou itens exclusivos para micro e pequenas empresas no valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), foi justificado pela Pregoeira, para a empresa impugnante.

Tal justificativa usou o potencial embasamento impróprio, como se não houvesse discricionariedade da Administração e a obrigação legal, para subdividir o lote em atendimento a pequenas e média empresas, de acordo com o artigo 47, da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, conforme segue:

“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”

Os serviços sendo licitados pelo valor total do ano somam importância acima daquela prevista em Lei, (R$ 80.000,00), no entanto os serviços continuados são de contrapartida mensal e assim sendo, caberia a hipótese abordada pelo impugnante.

A Lei nº 8.666/93, no artigo 23, § primeiro, determina a divisão das parcelas de serviços em tantos itens quanto foram divisíveis, medida que visa dar maior amplitude de concorrência para alcançar o maior número de empresa possíveis, principalmente as de menor porte.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

• 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Outro ponto relevante para a divisão do lote em vários itens no caso concreto desta licitação, é que o lote dois, no Termo de Referência, foi subdividido em vários itens compostos por veículos diferentes, comprovando a possibilidade de divisão por itens.

A falta desta divisão contraria o que determina o artigo 3º, da Lei de Licitações, notadamente quando o agente público prevê ou tolera condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

• 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A atenção caprichosa da Pregoeira para fazer a exigência de dois atestados técnicos, não foi a  mesma na análise e julgamento dos documentos de habilitação referentes aos atestados apresentados pela Empresa vencedora do certame, ao habilitá-la de forma NEGLIGENTE, sem adequada análise dos dois atestados apresentados.

Em cooperação técnica nas análises, o Observatório da Gestão de Morretes diligenciou os atestados para verificação de sua veracidade e obteve a informação da empresa que o referido atestado não foi expedido por aquela empresa, que o atestado é FALSO e que a empresa (vencedora do certame) nunca prestou serviço a eles.

 

DA FORMALIZAÇÃO CONTRATUAL E RENOVAÇÃO

Determinado o vencedor e adjudicado o objeto, verificou-se na formalização do contrato definitivo, que a minuta constante do Edital TEVE SEUS TERMOS MODIFICADOS EM POTENCIAL FAVORECIMENTO DA EMPRESA VENCEDORA, ampliando a relação contratual temporal licitada que deveria ser até o fim do ano letivo escolar de 2017, para, inicialmente por um ano e por meio de prorrogações sucessivas até o máximo de sessenta meses, CUJA POTENCIAL VANTAGEM CONCEDIDA SALTA DOS R$ 2.969.054,10 PARA R$ 14.845.270,50.

O artigo 57, § 3º da Lei de Licitações veda contrato com prazo de vigência indeterminado, e a Administração estabeleceu o prazo para o período letivo de 2017, para a contratação, no Termo de Referência, no Edital do Pregão Presencial nº 02/2017, na minuta do contrato anexo do Edital.

Ao proceder desta forma, a Administração Municipal deixou de cumprir o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório e ao Contrato, parte integrante do edital insculpido nos artigos 3º e 41 e 55, inciso XI, da Lei de Licitações, a seguir:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (…)

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (…)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: ” (…)

“XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;”

Em análise, a equipe jurídica do Vigilantes da Gestão verificou que desta forma, ficou estabelecida uma potencial vantagem indevida em benefício da adjudicatária, que passou a ter ilegais direitos de 60 (sessenta) meses de contratação e não dos supostos meses das condições prevista no Edital da licitação, cuja parcela adicionada na contratação NÃO FOI LICITADA, principalmente, porque deve ser entendido que nos objetos de serviços continuados de contraprestação mensal, a extensão do tempo de contrato, representa a quantidade de serviços a mais contratados, isto, em contradição aos Princípios da Isonomia, da Legalidade, da Probidade, entre outros, para com as demais licitantes.

Assim, houve ilicitude tipificada no artigo 92, da Lei nº 8.666/93, colado a seguir:

“Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Também não constaram dos autos a comprovação para fins de assinatura do contrato, das apólices de seguro como previsto no Edital constante no processo, o que pode representar mais um potencial benefício em favor do contratado.

 

DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DO ANO LETIVO DE 2017

O contrato deve ser executado fielmente pelas partes conforme determina o artigo 66, da Lei nº 8.666/93, de acordo com as cláusulas acordadas e quantitativos de serviços contratados, conforme a seguir:

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.”

O fiscal do contrato ao fazer a liquidação da despesa deveria observar aquilo que determina a Lei nº 8.666/93, quanto aos procedimentos de acompanhamento e fiscalização da execução dos serviços e também o que determina a Lei nº 4.320/1964 em seu artigo 63, colação a seguir:

Art. 63 – A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

1º – Essa verificação tem por fim apurar:

I – a origem e o objeto do que se deve pagar;

II – a importância exata a pagar;

III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

2º – A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

 I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II – a nota de empenho;

III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

 

DA POTENCIAL ILEGAL PRORROGAÇÃO CONTRATUAL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, em seu artigo 37, estabelece os princípios que devem ser obedecidos pela Administração Pública, e entre elas, a Municipal, e, no inciso XXI, estabelece que as contratações serão realizadas mediante processo de licitações públicas.

Já o artigo 22, inciso XXVII, define e estabelece a competência privativa da União para legislar normas gerais de Licitações, colações a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…);

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…);

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37,

XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Conforme relata Sir Carvalho, Presidente do Vigilantes da Gestão,

“A Lei nº 8.666/93 estabelece as normas gerais das licitações e contratações, assim como, a Lei nº 10.520/2002, cria a modalidade de pregão e estabelece as normas gerais para a mesma, com a previsão da aplicação subsidiária da Lei de licitações gerais. Como estas Leis tratam de normas gerais de licitações, para cada processo licitatório é preciso prever tudo aquilo que aquela norma obriga, estabelece como necessária, orienta para que seja previsto nos editais de licitações e minutas de contratos, assim como as disposições do direito privado e do ordenamento jurídico como um todo em razão da natureza da contratação e do tipo do objeto com regulamentos da atividade específica e mais as disposições da Teoria Geral dos Contratos.”

“É imperioso observar todo este regramento, sendo necessário porque a lei não se aplica integramente em todas as situações. Desta forma para cada caso em concreto ou especifico é necessário estabelecer a Lei interna da licitação para cada certame, cujos termos dessas condições podem ser discutidos por meio das impugnações editalícias por instituições, cidadãos e licitantes interessados e de ofício pela própria Administração para escoimar algum vício de legalidade, incorreção ou alteração que se faça necessária.”  

“Vencida esta fase, decai o direito de discutir seus termos para todas as partes, ou de se fazer qualquer mudança ou alteração nas regras sob pena de nulidade, ou, de ter que refazer todo o processo, PASSANDO A SER A PARTIR DAÍ, LEI ENTRE AS PARTES, SOBRE AS QUAIS, SE SUBORDINAM E SE VINCULAM OS ADMINISTRADOS E A ADMINISTRAÇÃO, pelo Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Todas as condições estabelecidas no edital e minuta de contrato devem ser claras e precisas, para não possibilitar interpretações dúbias, duvidosas e conflitantes entre as peças que a compõem: Edital, Minuta de Contrato, Termo de Referência, Projeto Básico, Cronograma de Desembolso e Planilhas de Composição de Custos.” Finaliza Carvalho.

 

 

 

 

A Lei nº 8.666/93, ordena de forma imperativa o que se deve e o que não se deve fazer de previsões nas relações contratuais regulada pela mesma, assim, não poderá esta ser usada no direito público de forma supletiva para assegurar relação jurídica de direito para aquilo que a Administração não previu para o acordo, por imposição ou permissão legal ou ainda por liberdade de contratar das partes, se não foram discutidas no certame licitatório pelos meios próprios, as disposições para o ajuste, para ser constituído como lei entre as partes, na contratação pretendida, portanto, SE AS DISPOSIÇÕES NÃO FORAM PREVISTAS ELAS NÃO EXISTEM.

A Prefeitura Municipal de Morretes realizou o Pregão Presencial nº 02/2017, para contratação de transporte escolar para o período letivo de 2017, o qual, começou no dia 15 de fevereiro e terminou no dia 20 de dezembro, de acordo com o calendário escolar, aprovado pelo Núcleo Regional de Educação de Paranaguá, cujo prazo de contratação está no Edital, no Termo de Referência, na Minuta de contrato anexo do Edital, na publicação de convocação para o certame licitatório.

Com base nos termos em que os serviços de transporte escolar foram licitados, o contrato já estaria extinto ao final do ano letivo por adimplemento ao objeto e pelo prazo de vigência da licitação pública. No entanto, no momento de firmar o contrato definitivo que tinha por base a minuta divulgada no certame, conforme determina o artigo 62 em seu parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, A MESMA SOFREU ALTERAÇÕES QUE DENOTAM POTENCIAL FRAUDE À LICITAÇÃO AUMENTANDO A VIGÊNCIA DO CONTRATO, primeiro para um ano e depois com prorrogações para até cinco anos com a inclusão de cláusula contratual de prorrogação de vigência em ato antijurídico, em descumprimento ao Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório e ao que determina o artigo 92, da mesma Lei, dando causa a uma modificação que representou vantagem a empresa adjudicatária com concordância da mesma, colações a seguir:

“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

• 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. …

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. “Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”

Outro fator a ser considerado que impossibilitariam as prorrogações contratuais, é que para efeito de cálculo da estimativa da despesa para a contratação, deveria ser levado em conta o período de vigência do contrato a ser firmado inicialmente, e mais os valores das eventuais prorrogações para a contratação, o que no caso não houve, isto tem por base que nos serviços continuados o tempo dessa prestação representa quantidade para o objeto contratado.

Para a escolha e enquadramento das modalidades de licitações baseadas na Lei nº 8.666/93, esta deve ser realizada pela totalidade da contratação com as prorrogações.

Desta forma, a Cláusula modificada deve ser considerada nula de pleno direito, assim como, a própria contratação pelos vícios de legalidade, e também as prorrogações efetuadas, por tratar-se de parcela da contratação não licitada. É necessária a afirmação, que a proposta em todas as suas disposições é parte integrante do contrato a ele se vinculando nos termos em que determina a Lei nº 8.666/93, em seus artigos 47, 54, § 1º, 55 e incisos, assim como a Cláusula Decima Sétima do contrato, constante da página 179, do processo, colações a seguir:

“Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação. …

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

• 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – (…) … (II): III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (…) XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;”

No caso em questão, a Secretária de Educação e Esportes é a solicitante para a contratação dos serviços de transportes e por meio do Termo de Referência que estabeleceu, de forma clara, que a duração do contrato dos serviços do transporte escolar era para o ano letivo de 2017.

No entanto, em ato imoral, solicita a prorrogação do prazo, ignorando que no seu pedido inicial, e nos termos em que se deu a licitação, para apenas o ano letivo de 2017, e de reconhecer que se modificaram a possibilidade por meio ilegal com adulteração das disposições contratuais para que o mesmo pudesse ser prorrogado para o ano de 2018. Assim, agiu também para o ano de 2019, praticando os atos dos Termos Aditivos Contratuais em assinatura conjunta com o Prefeito de Morretes.

Os pareceres da Assessoria Jurídica do Município (Procuradoria do Município), não zelosos do interesse público, foram ficando cada vez mais extensos em seus arrazoados de sustentação para a prática dos atos referentes à contratação dos serviços da demanda, trazendo argumentos do ordenamento jurídico das licitações, no entanto, esquecendo-se da aplicação dos princípios norteadores das licitações e dos termos em que foi firmada a contratação.

O coordenador da equipe jurídica do Vigilantes da Gestão Pública, Dr. Raphael Karan, relata:

“O direito tem limites, caso contrário deixa de ser direito e passa a ser arbítrio e a sua aplicação não é discricionária, aquilo que é de direito simplesmente o é não precisando da construção de contornos forçosos para sua aplicação.”

Ele explica ainda que:

“Quando é necessária a elaboração de uma tese baseada em sofismas, estamos diante do “petitio principii”, para encontrar argumentos para compor uma conclusão como verdadeira, no entanto, os pareceres condescenderam e não se voltaram em momento algum para dentro da lei interna do certame da contratação, para encontrar os limites do poderia ou não ser realizado administrativamente na gestão contratual, delongando nos pareceres, tendo em vista a falta de previsões das condições da contratação no edital e das cláusulas contratuais necessárias e essenciais que a Lei impõe, que na sua ausência de nada valem quaisquer e exaustivos argumentos.”

Dr. Raphael Karan, advogado do Vigilantes da Gestão

“A retórica falaciosa de contemporização serviu para sustentar a suposta legalidade dos atos a serem praticados pelo Senhor Prefeito, num procedimento repleto de antijuricidade, conduzindo-o a prática de potenciais atos com Improbidade Administrativa.” Completa Karan.

 

NULIDADE/ANULAÇÃO DO CONTRATO

O contrato administrativo firmado originou-se de potencial ato ilegal e plenamente nulo, impassível de convalidação. Desta monta, é imperioso a RECOMPOSIÇÃO DO DANO, visto que sobeja comprovado que os envolvidos – dolosamente e somando esforços – incidiram em potencial violação da lisura do procedimento licitatório, acarretando inequívoca e potencial lesão à coletividade, impondo pronta recomposição.

“A presunção de lesividade desses atos ilegais é fácil intuir. Se o ordenamento jurídico obriga o procedimento licitatório, para o cumprimento da isonomia e da moralidade da Administração, o esquivar-se a esse procedimento constitui inequívoca lesão à coletividade. Será esta ressarcida pela devolução do dispêndio à revelia do procedimento legal. Aquele que praticou os atos terá agido por sua conta, risco e perigos. Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado o serviço, se impassível de convalidação o ato praticado, impõe-se a devolução. Não estaremos diante do chamado enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador do serviço, o fornecedor ou executor da obra serão indenizados, na medida em que tiverem agido de boa-fé. Entretanto a autoridade superior que determinou a execução sem as cautelas legais, provada sua culpa (o erro inescusável ou o desconhecimento da lei) deverá, caso se negue a pagar espontaneamente, em ação regressiva indenizar o erário por sua conduta ilícita. O patrimônio enriquecido, o da comunidade e nunca o da Administração (pois esta é a própria comunidade) não terá sido com ausência de título jurídico. Mas sim, em decorrência de uma lesão aos valores fundamentai, com da moralidade administrativa. Compete à parte, e não à Administração, a prova de que o dano, decorrente da presunção da lesividade, é menor do que a reposição integral”. (Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz in “Dispensa e Inexigibilidade de Licitação”, 3a ed, Malheiros, p. 93)

As condutas em discussão são vedadas pela Lei nº 8.666/93, a saber:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Também, some-se a este, ato de Improbidade Administrativa previsto no inciso VIII do art. 10, da Lei 8.429/92:

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário – Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

Conforme levantado pela equipe jurídica do Vigilantes da Gestão e colaboração técnica do Observatório da Gestão de Morretes, assim sendo e em caráter sucessivo, a empresa vencedora, enriqueceu indevidamente pela importância de R$ 630.954,81 (lote 1) e de R$ 1.429.569,20 (Lote 2), com aquiescência dos demais citados.

Além disso, o prejuízo total monta em R$ 11.046.799,31 (totalidade dos valores recebidos – tese principal), o que deve balizar a condenação reparatória e o bloqueio de bens de todos os envolvidos, pois mostrou-se evidente a sua responsabilidade, derivada da utilização abusiva e desvio de finalidade da personalidade jurídica.

 

DO DANO MORAL COLETIVO

Conforme prevê a Lei da Ação Civil Pública:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (…)

VIII – ao patrimônio público e social.

Dr. Karan ainda relata que: “O dano moral coletivo importa em lesão à esfera moral e valores da comunidade de MORRETES, que, assim como o restante do País se vê vilipendiada em meio a tantos escândalos de corrupção, impotente ao ver que, muito embora casos culminem em prisões de Ex-Chefes de Estado, a corrupção ainda exista no âmbito de sua indefesa cidade, como se nada estivesse acontecendo. O nexo causal é evidente, bem como, o ato ilícito pelos envolvidos, seus administradores e os administradores públicos.”

“Dado o valor do Contrato, postulou-se aos envolvidos que solidariamente, realizem o pagamento de R$ 500.000,00 a título de danos morais coletivos, a serem revertidos ao Município de MORRETES.” Complementa Karan.

DO PEDIDO LIMINAR

Diante de toda atuação em pesquisa e investigação por parte do Vigilantes da Gestão, mostra-se imperioso acionar os envolvidos no sentido de mitigar o perigo de dano ainda maior, o que pode ocorrer na dilapidação patrimonial dos envolvidos e frustração do ressarcimento ao erário.

Conforme prevê o NCPC, em seu Artigo 300, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

O relato consistente nos patentes vícios inconvalidáveis que foram arquitetados e premeditados para favorecer a empresa vencedora do certame e viabilizar sua contratação em detrimento do interesse público, seguindo-se de favorecimento quanto aos aditivos e reequilíbrios econômico-financeiros, importam em evidente mácula aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, probidade administrativa, ampla concorrência e seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

“É medida indiscutivelmente aplicável nos casos de indícios de improbidade administrativa, entendimento consolidado no Enunciado n°. 41 do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, in verbis: (…) Diante da natureza do bem tutelado, o erário público, implícito o periculum in mora devendo a indisponibilidade recair em bens suficientes à integral recomposição do patrimônio público desviado, desnecessária a individualização de bens para decretação da medida, prevalecendo a salvaguarda do interesse público. Assim, mesmo que em ação autônoma de ressarcimento de danos ao erário que tramite pelo rito da ação civil pública, mutatis mutandis, tais fundamentos aqui devem ser empregados”. (Dra. Bruna Greggio, Juíza de Direito da 2ª. Vara da Fazenda Pública de Curitiba – Autos nº: 0003984-95.2019.8.16.00, em 12.04.19)

“Já o perigo de dano pode ser extraído do fato de que, ao ter conhecimento da presente ação, o requerido possa adotar medidas em relação a seu patrimônio, que impeçam ou frustrem o ressarcimento do erário em hipótese de procedência da demanda. Também, há a possibilidade de que outras despesas da mesma natureza que as relatadas na inicial venham a ocorrer, em detrimento do erário público”. (Dra. Patrícia Bergonse, Juíza de Direito da 5ª. Vara da Fazenda Pública de Curitiba (Autos nº: 0003228-80.2018.8.16.017, em 10.12.18)

Mesmo entendimento da Dra. Caroline Delduque Sennes Basso, Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública de São José dos Pinhais (Autos nº 1207-62.2018.8.16.0202, em 31.08.18): “O perigo da demora, por sua vez, também está presente, pois o requerido, ao se deparar com o ajuizamento da presente ação, pode adotar medidas de proteção de seu patrimônio que podem frustrar o ressarcimento do erário na hipótese de procedência do pedido inicial”.

DOS PEDIDOS: 

Diante de toda investigação e materialidade de provas, a equipe jurídica do Vigilantes da Gestão Pública requereu:

LIMINARMENTE:

O BLOQUEIO DE BENS dos envolvidos pelo valor da tese principal (R$ 11.546.799,31), ou, sucessivamente, da tese sucessiva (R$ 2.060.524,01)

NO MÉRITO, a procedência da ação para:

• DECLARAR NULO ou, sucessivamente, ANULAR o Pregão em questão e todos os demais atos que dele derivaram, em especial, Contrato Administrativo, Aditivos e Reequilíbrio Econômico Financeiro;
• CONDENAR os envolvidos solidariamente, ao ressarcimento do erário público, pelo valor integral da contraprestação contratual e aditivos, ainda que apurada em sede de liquidação de sentença;
• CONDENAR os envolvidos solidariamente ao pagamento de dano moral coletivo, no importe de R$ 500.000,00;
• CONDENAR os envolvidos solidariamente ao pagamento das custas processuais, extraprocessuais e honorários sucumbenciais.

PROCEDIMENTALMENTE:

• Siga a ação pelo Rito Legal, sem citação para defesa prévia, mas sim, para defesa direta;
• A CITAÇÃO aos envolvidos para responderem a presente ação, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
• A DISPENSA de audiência de conciliação, em razão da existência de interesse público irrenunciável em discussão;
• PROVAR o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos em direito, em especial a pericial, documental e testemunhal.

 

“É uma causa bastante expressiva e uma denúncia bem fundamentada. Almejamos ter sucesso na procedência da ação e obter o ressarcimento destes valores em proveito do Município de Morretes”.

Finaliza Dr. Raphael Karan, Coordenador da equipe jurídica do Vigilantes da Gestão.

 

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